Muito se tem discutido acerca da incidência do Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) sobre mercadorias conferidas a título de bonificação.
Num primeiro momento é imperioso proceder à conceituação do termo bonificação para que se possa, então, vislumbrar o enquadramento jurídico atribuído a este instituto.
Pode-se conceituar o termo sob dois enfoques: um primeiro num prisma comercial segundo o qual a bonificação seria uma espécie de prêmio ou estímulo concedido pelos fornecedores, com o objetivo de aumentar as vendas por meio de entrega não onerosa de mercadoria. Quer-se com isto dizer que, visando estimular vendas, passou a ser comum o fato de fornecedores concederem, em forma de brindes, produtos de forma gratuita aos seus distribuidores e consumidores.
Na ótica jurídica, a bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido ao invés de conceder uma redução do valor da venda. Desta forma, o comprador do produto é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isto implique em redução do valor do negócio.
Levando em conta a conceituação jurídica do termo bonificação, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujo entendimento é o de que a bonificação consiste em um desconto incondicionado, já que não se sujeita a qualquer condição, não dependendo de evento futuro e incerto para que o fato se concretize, pacificou posicionamento segundo o qual sobre a mercadoria dada em bonificação não incide o ICMS. O entendimento encontra fundamentação na Lei 87/96, Lei Kandir, que dispõe sobre o ICMS e prescreve, com base na Constituição Federal, os limites a serem observados pelas Legislações Estaduais.
Referida Lei, em seu artigo 13, § 1º, II, “a”, determina que integra a base de cálculo do ICMS, os valores correspondentes aos, dentre outros, descontos concedidos sob condição.
Diante deste regramento, o entendimento daquele Tribunal foi o de que não há previsão no ordenamento jurídico de norma de incidência tributária sobre as mercadorias dadas em bonificação, o chamado desconto incondicionado.
A decisão mais recente mencionada, RESP 1111158, datada de 22/10/2009, pode ser encontrada no site www.stj.gov.br. É importante que se esclareça que o reconhecimento da não incidência do ICMS sobre as mercadorias dadas em bonificação não abrange aquelas mercadorias sujeitas à substituição tributária.
Muito embora haja o entendimento supra mencionado, é certo que os Fiscos Estaduais vêm efetuando a cobrança e autuando empresas que deixam de recolher o ICMS sobre as mercadorias concedidas em bonificação, sob o argumento de que a bonificação é considerada um desconto condicionado, portanto a saída de mercadoria bonificada do estabelecimento do vendedor seria tributada pelo ICMS, conforme determinação da Lei 87/96. É o caso, por exemplo, dos Estados de São Paulo e do Mato Grosso que incluíram esta possibilidade em seus Regulamentos do ICMS.
Desta forma, muito embora, tenha sido pacificado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça as empresas devem ser cautelosas ao não recolherem o ICMS sobre as mercadorias dadas em bonificação, já que é inverso o entendimento adotado pelos Fiscos Estaduais, e a autuação, nestes casos, será provável.