Muita polêmica gira em torno da questão acerca da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS cobrado pelos industriais/comerciantes, e repassado, posteriormente, ao Estado.
Tais tributos têm como base de cálculo o faturamento das empresas, que nos termos dos artigos 2º e 3º, § 1º da Lei 9.718/98, é considerado como sendo a receita bruta da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços, ou, nos termos da Lei nº 10.637/02 e nº 10.833/03, a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Assim, com base na legislação mencionada, a interpretação dada pela União Federal é que o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, já que, conforme entendimento, é receita auferida pela pessoa jurídica, deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Desta forma, todos aqueles que são contribuintes do PIS, da COFINS e do ICMS vêm sendo compelidos a incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS.
Não obstante a posição supra mencionada, esta exigência pode ser considerada ilegal e inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, já que o ICMS não consiste em receita, mas sim, em um ingresso de recursos de terceiro destinado ao próprio Poder Público. Aliás, este entendimento já foi confirmado por 6 (seis) Ministros do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, suspenso em virtude do deferimento da Medida Cautelar proposta nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 ajuizada pelo então Presidente da República, objetivando a declaração da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com a propositura da Ação Direta de Constitucionalidade e o conseqüente deferimento da Medida Cautelar, todas as ações que versam sobre a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive aquela em fase de Recurso Extraordinário nº 240.785, que conta com seis votos favoráveis, estão suspensas. Com isto, a ação que primeiramente será julgada será a Ação Declaratória de Constitucionalidade, cuja validade da medida cautelar concedida expira por volta do dia 14 de dezembro de 2010, quando o Supremo deverá decidir sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
São inúmeros os argumentos favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo daquelas contribuições. Por esta razão, diversas empresas já resguardaram seus direitos impetrando a medida judicial cabível para que sejam desobrigadas do recolhimento do PIS e da COFINS sobre o ICMS e além, buscando o ressarcimento daquilo que foi indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.
Desta forma, orientamos às empresas que ainda não efetuaram o pleito judicial para este fim, que o façam o quanto antes, já que quando proferir sua decisão, o Supremo Tribunal Federal poderá restringir os efeitos da decisão somente para aqueles que já houverem ingressado em juízo, conforme já decidiu em outras situações.
Muito embora o Governo esteja argumentando fortemente que o prejuízo financeiro que a decisão favorável aos contribuintes poderá causar aos cofres públicos poderá superar os 60 bilhões de reais, espera-se que a decisão do STF seja proferida de modo a resguardar os princípios e preceitos constitucionais e, conseqüentemente, os contribuintes ante a fúria arrecadatória do Governo.