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Empresas que aderiram ao Simples Nacional, regido pela Lei Complementar nº 123/06, vêm sendo prejudicadas pela substituição tributária instituída como forma de otimizar a fiscalização e o recolhimento do Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS).

As micro e pequenas empresas, cujo faturamento não exceda R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) podem se beneficiar de tratamento tributário diferenciado e favorecido, mediante regime único de arrecadação, o que implica no recolhimento mensal dos seguintes tributos: IRPJ, CSLL, IPI, CSLL, PIS, COFINS, INSS, ISS e ICMS.

Com relação ao ICMS/ST, quando determinado produto for objeto de Protocolo ou Convênio entre os Estados, prevendo a substituição tributária, o responsável pelo recolhimento é, no caso da substituição tributária subseqüente (ou para frente), a empresa remetente. É aí que começa toda a problemática envolvendo o instituto da substituição tributária e as empresas optantes do Simples Nacional.

As empresas optantes pela forma de tributação favorecida, via de regra, efetuam o recolhimento dos impostos acima mencionados mediante a aplicação de percentuais pré-estabelecidos pelas tabelas estabelecidas nos anexos da Lei Complementar 123/06. Tais alíquotas variam de acordo com as atividades desenvolvidas pelas empresas sujeitas ao Simples Nacional.

Assim, para que uma indústria obtenha o montante devido a título de ICMS, esta empresa do Simples deverá utilizar o percentual de até 3,95% sobre a base de cálculo, que consiste na receita bruta auferida no mês. Em se tratando de comércio, a alíquota também poderá ser de até 3,95%. Nota-se que tais percentuais condizem com o motivo pelo qual criou-se o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, qual seja, o de possibilitar e facilitar a criação, estruturação e manutenção das microempresas e empresas de pequeno porte.

Ocorre que, quando destinatária de produto objeto de substituição tributária, a empresa enquadrada no Simples Nacional acaba perdendo o benefício concedido pela legislação pertinente, já que receberá esta mercadoria com o ICMS respectivo devidamente recolhido, e de acordo com as normas previstas para as pessoas jurídicas em geral, conforme previsão do artigo 13, § 1º, XIII, “a” da LC 123/06. Ou seja, neste caso, percebe-se que a pequena empresa afetada pela instituição da substituição tributária do ICMS, passa a não mais gozar de nenhum benefício tributário no âmbito deste imposto, tendo que recolher, portanto, o ICMS conforme o regime normal de tributação aplicável às demais pessoas jurídicas.

Criou-se, desta forma, dentro do mesmo sistema, uma situação mista, na qual parte da tributação deve obedecer à lógica do Simples Nacional e no tocante ao ICMS, a obediência deve ser às regras estabelecidas para as demais pessoas jurídicas, com a incidência da alíquota cheia do ICMS, 12%, 17%, 18% ou 19%.

Nota-se, desta forma, a disparidade encontrada no sistema tributário com relação às empresas enquadradas no Simples Nacional. No afã de obter mais e mais receitas, o Estado desconsidera a regra que possibilita adequar a carga tributária à efetiva capacidade econômica dos micro e pequenos empresários.

Diante desta situação, tramita na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar nº 591/2010 que pretende alterar a LC 123/06, entre outros aspectos, eliminando a cobrança da substituição tributária para empresas do sistema.

Entendemos que não seria o caso de suplantar a substituição tributária para os casos do Simples Nacional, mas tão-somente adequar as regras para que tanto uma quanto outra possam coexistir dentro do nosso ordenamento jurídico, sempre com vistas à eficiência tributária, combinado com a obediência à capacidade contributiva dos contribuintes.